Bijzonder beheer bij bankenAlgemeenGaat het goed met de onderneming, en kan de bank er zeker van zijn dat zij tijdig rente en aflossing ontvangt, dan merkt de onderneming/ondernemer weinig van de bank. Dit verandert als het wat minder goed gaat. De bank zal haar opstelling dan geleidelijk wijzigen. Dit komt tot uitdrukking in de wijze van het beheer van het verstrekte krediet. De ondernemer moet vaker pandlijsten met debiteuren inleveren. Bovendien zal de bank vaker persoonlijk met de ondernemer willen spreken. Gaat het echt slecht, en komt de continuïteit van de onderneming onder druk te staan, dan tellen vooral de eigen belangen van de bank. De goede relatie tussen bank en onderneming kan dan volledig omslaan. De onderneming doet niet langer zaken alleen met zijn vaste accountmanager, maar ook met iemand van de afdeling bijzonder beheer of intensief beheer van de bank, waaraan het kredietdossier inmiddels is overgedragen.Overigens is het voor de ondernemer ook goed om de relatie eens te bekijken vanuit het gezichtspunt van de bank. Een bank maakt gemiddeld zo'n twee procent rendement op haar kredieten. Dat betekent dat zij er ca. vijftig jaar over doet om een geheel verloren gegaan krediet terug te verdienen! Bijzonder beheerBij bijzonder beheer zijn twee fasen te onderscheiden. In de eerste staat herstel van de continuïteit van de onderneming centraal. In de tweede fase is de inzet van de bank het beperken van haar eigen schade.De bank wil in de eerste fase zo volledig mogelijk geïnformeerd worden over het reilen en zeilen van de onderneming. Het mooist is het als de ondernemer op eigen initiatief de bank kan voorzien van een goed onderbouwd overlevingsplan. Op basis van onder meer deze informatie beoordeelt de bank of de onderneming nog levensvatbaar is. Indien de bank geen vertrouwen meer heeft in de onderneming, treedt fase twee in werking. Centraal staat nu het beperken van haar eigen schade. De onderneming wordt feitelijk onder curatele gesteld.
Soms verplicht de bank de onderneming om een crisismanager aan te stellen die het vertrouwen van de bank geniet. Vaak gebruikt zij hiervoor een lijst met in aanmerking komende bureaus, waaruit door de ondernemer een keuze kan worden gemaakt. Hier lijken de belangen van de onderneming en de bank met elkaar te sporen, maar dat behoeft niet het geval te zijn. De crisismanager kan zich namelijk gaan gedragen als een "stille bewindvoerder" van de bank. Hij kan de bank voorzien van juridisch relevante informatie, waardoor deze weet wanneer zij over kan gaan tot een rechtmatige kredietopzegging. Ook komt het voor dat de bank de onderneming verplicht om een bedrijfstaksaneerder aan te stellen. Als de bank meerdere relaties in dezelfde branche heeft, brengt dat risico's voor de onderneming met zich mee. Een koude sanering is niet denkbeeldig. Daarbij kan de bank er voor kiezen om de minst ongezonde onderneming failliet te laten gaan, indien zij daarmee de minste verliezen maakt. De slechtst presterende ondernemingen overleven dan! Soms heeft de bank eigenlijk geen vertrouwen meer in de onderneming, maar gaat zij nog niet over tot een formele kredietopzegging. Bijvoorbeeld omdat haar zekerhedenportefeuille nog ontoereikend is om de verwachte schade te dekken. De bank wekt dan de indruk nog serieus te kijken naar een herstel, terwijl zij feitelijk intern de beslissing al heeft genomen om de kredieten op te zeggen. Zij wacht slechts op de gunstigste opzeggingsdatum. Dat is het moment waarop de executiewaarden van de activaposten van de onderneming, waarop zij zekerheidsrechten heeft, haar schuldpositie maximaal afdekken. Hierbij is vaak vooral de variabele post debiteuren belangrijk. De bank voert daarom in een rap tempo de frequentie op van het inleveren van pandlijsten met debiteuren. Bovendien worden betalingsopdrachten eerst na fiattering van de bank uitgevoerd. De communicatie tussen de bank en de ondernemer wordt zakelijker en harder, en juristen van de bank komen nadrukkelijker in beeld. Het kredietdossier wordt klaargestoomd voor de formele kredietopzegging. Ook probeert de bank in deze fase nog extra zekerheden te verkrijgen, waarbij het accent steeds meer op persoonlijke zekerheden wordt gelegd. De druk op de ondernemer wordt heel bewust opgevoerd. Ook zijn laatste financiële middelen moeten nog worden binnengehaald. In combinatie met het langzaam afbouwen van de kredietfaciliteiten wordt de onderneming, zonder dat de ondernemer dat door heeft, steeds meer in een voor de bank gunstige positie gemanoeuvreerd. Een variant hiervan is dat de bank het rekening-courantkrediet afhankelijk stelt van een relatief laag bevoorschottingspercentage op ingeleverde pandlijsten met debiteuren. De ondernemer werkt bij deze variant, zonder het zelf te weten, mee bij het aanhalen van de strop om z'n nek. Hij merkt alleen dat de al aanwezige liquiditeitskrapte steeds erger wordt terwijl zijn omzetten niet behoeven terug te lopen. Wanneer de juridische bewaking van het kredietdossier het sein op groen zet voor de formele kredietopzegging, wordt “de stekker eruit gehaald”. Er wordt beslag gelegd, bedrijfspanden worden leeggehaald en alle juridische uitwinninginstrumenten die de bank ten dienste staan worden toegepast. Bij voorkeur zonder voorafgaande waarschuwing, want dan zijn deze instrumenten het meest effectief. Een traumatische ervaring voor een ondernemer. Kredietopzegging Op grond van de algemene bankvoorwaarden kan de bank in theorie iedere dag de kredietovereenkomst opzeggen. Uiteraard is de bank niet vrij dit naar willekeur te doen. Als de rechter oordeelt dat het besluit tot de opzegging in strijd is met de "redelijkheid en billijkheid" kan de bank verplicht worden het krediet voort te zetten onder de oorspronkelijke voorwaarden. Belangrijke voorwaarden voor een rechtsgeldige kredietopzegging:
De ondernemer kan te allen tijde de rechtmatigheid van de kredietopzegging door de rechter laten toetsen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak zal die toetsing in kort geding moeten plaatsvinden. Bank en fiscus Onder omstandigheden van (dreigende) discontinuïteit kunnen de belangen van de bank en de fiscus haaks op elkaar staan. De fiscus kan gebruik maken van het zogenaamde bodemrecht. Dat recht kenmerkt zich door het feit dat de fiscus in beginsel geen rekening hoeft te houden met de eigendomsrechten van andere crediteuren. Het bodemrecht breekt als het ware door het eigendomsrecht heen. Door het uitoefenen van het bodemrecht kan de fiscus zich bij voorrang verhalen op die zaken die zich ten tijde van de beslaglegging bevinden op de bodem van de belastingschuldige, in casu de onderneming. Dat geldt ook voor zaken van de onderneming waarop de bank pandrechten heeft. Daardoor worden de pandrechten van de bank op die zaken terzijde geschoven en neemt de dekking van de bank op de uitstaande kredieten af. Ook andere crediteuren kunnen benadeeld worden door het bodemrecht van de fiscus. Crediteuren die zaken hebben geleverd onder eigendomsvoorbehoud worden door het bodemrecht dan ook ernstig gedupeerd. Wel heeft iedere crediteur die eigendomsrechten claimt de mogelijkheid om een bezwaarschrift bij de fiscus in te dienen, maar dan moet wel bij die crediteuren bekend zijn dat de fiscus bodembeslag heeft gelegd. Uit de praktijk blijkt dat crediteuren vaak veel te laat vernemen dat er door de fiscus bodembeslag is gelegd. Zekerheden Bij het sluiten van kredietovereenkomsten worden door banken zekerheden gevraagd. Dat zijn rechten waardoor de bank extra beschermd is wanneer de bank overgaat tot opzegging van de kredieten. Door het uitwinnen van haar zekerheden kan de bank haar verlies beperkt houden. Voor de bank zijn er twee soorten zekerheden. Zakelijke zekerheden en persoonlijke zekerheden. Zakelijke zekerheden zijn onder meer het pandrecht en het hypotheekrecht. Beide rechten geven de bank het recht hun vordering bij voorrang te verhalen op de opbrengst van de goederen en zaken waarop men die zekerheidsrechten heeft. Veelal zijn op nagenoeg alle activaposten van de balans van de onderneming zekerheidsrechten zijn gevestigd, waardoor de bank onder de omstandigheden van discontinuïteit feitelijk meer zeggenschap en invloed op de onderneming heeft dan de ondernemer zelf. Persoonlijke zekerheden zijn onder meer de borgtocht, de garantie en de hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze zekerheden houden in dat een "derde" zich mede aansprakelijk stelt voor de schuld van de kredietnemer, de onderneming. Bij persoonlijke zekerheden is de ondernemer in privé vaak aansprakelijk en bij hoofdelijke aansprakelijkheid kan het ook inhouden dat de niet-ondernemende partner van de ondernemer medeaansprakelijk is voor bancaire schulden van de onderneming. Die blijkt zich daarvan niet altijd bewust te zijn geweest, met alle gevolgen van dien (huwelijksproblemen). Als de ondernemer in privé nog over financiële middelen kan beschikken, bijvoorbeeld een aanzienlijke overwaarde op onroerende zaken, dan is het uitrekenen van de tegenwaarde van de persoonlijke zekerheden eenvoudig. De tegenwaarde is in dat geval gelijk aan de overwaarde van de onroerende zaken. Die overwaarde kan maar één keer worden weggegeven. De bank heeft er alle belang bij dat haar positie in de situatie van discontinuïteit van de onderneming zo sterk mogelijk is. Veel banken proberen in de situatie van discontinuïteit - binnen de marges van de wettelijke bepalingen (faillissementspauliana) - hun zekerhedenportefeuille uit te breiden, niet alleen voor wat betreft de zakelijke zekerheden, maar ook zal worden getracht persoonlijke zekerheden binnen te halen. Om te kunnen beoordelen welke zekerheden door de onderneming en de ondernemer ooit aan de bank zijn verstrekt dient de ondernemer een grondige inventarisatie te maken van de aanwezige kredietoffertes en -overeenkomsten, inclusief bijlagen en de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Faillissementspauliana Kort gezegd komt de faillissementspauliana erop neer dat de wet strenge eisen stelt aan het verrichten van rechtshandelingen door de ondernemer kort vóór het faillissement. Onder kort wordt voor een aantal specifiek in de wet genoemde handelingen de termijn gehanteerd van één jaar! De ondernemer dient er daarom voor te waken bedoeld of onbedoeld mee te werken aan (rechts)handelingen die crediteuren kunnen benadelen. Zonder volledig te zijn betreft het hier vooral rechtshandelingen die de onderneming heeft verricht met (naaste) familieleden en rechtshandelingen tussen de ondernemer in privé (DGA) en de onderneming (de BV). Als discontinuïteit te lang duurt, zonder vooruitzicht op herstel, sluipt het risico van benadeling van crediteuren in de onderneming. De sanctie daarop kan tweeledig zijn. Het kan voor de ondernemer in sommige gevallen een strafbaar feit opleveren, bankbreuk, en daarnaast kan de curator na het uitspreken van het faillissement de rechtshandelingen terugdraaien, met alle consequenties van dien. Naast de faillissementspauliana is er de "gewone" pauliana. Ook de "gewone" pauliana biedt de curator de mogelijkheid om rechtshandelingen die zijn verricht vóór het faillissement terug te draaien. Hierbij kan gedacht worden aan:
|